染雾浅析民事抗诉条件中对“新的证据”的认定
摘要：民事
关键词：民事抗诉；再审程序；新证据
我国《民事诉讼法》第一百七十九条规定，当事人有新的证据、足以推翻原判决、裁定的，可以向原审人民法院或上级人民法院申请再审。此规定作为五种应予再审的情形之一，比较笼统原则，实践中不便于操作。最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》则对再审新证据的概念、提出时间及其他具体适用问题做出了进一步的解释。由此可以看出，再审新证据在民事再审程序中的法律地位是肯定的，但是，再审新证据毕竟是对举证时限制度的限制，如果对再审新证据的取舍标准放之过宽，必将使举证时限制度形同虚设，损害程序的及时终结性，民事再审程序作为一种特殊的纠错和司法救济程序，应当实体正义和程序正义之间，在司法公正和司法效率之间同时兼顾，求得价值平衡，因此，肯定再审新证据的地位，合理界定“新证据”的条件，是当前再审程序适用中应当坚持的方向。笔者现就民事再审新证据谈几点粗浅的认识。
一、“新的证据”的内涵
笔者认为，“若从哲学角度而言，可分为自身客观原因和外界客观原因。所谓自身客观原因，是指能够被当事人克服的客观原因，只是当事人出于对金钱、时间等成本的考虑而未果。而外界客观原因，则是当事人无法克服的，即有可能是不可抗力或是第三人原因所阻却的证据，比如证人在国外逗留而联系不上等情况。”[2]而“在新证据问题上，应持从严的态度，即将自身客观原因归结为当事人主观上存在过失，比如在生病住院、出差在外的情况下，当事人完全可以委托他人代为取证，而经济上的考量更不足为当事人获得庇护之理由。所以，此处客观原因，应限定为外界客观原因，即当事人意志所无法控制的外界原因，无通过主观努力实现之可能。”[3]
二、“新的证据”的相关要件
1、再审新证据的形式要件
再审新证据形式要件主要是从证据形成时间上去考量。首先，再审新证据一般是申请再审时新提交的证据。其次，再审新的证据一般是指新发现的证据。对于原来就发现的证据，当事人没有及时提交，应当分析当事人的.主观心态和证据的重要性。
2、再审新证据的实质要件
再审新证据实质要件主要是从再审新的证据与原审主要讼争事实的联性上去考量。具体属性应当包括以下：首先，再审新的证据应当具有重要性。即再审新证据具有崭新性要求。并且在原审未发现并提出是不可归责于当事人的原因，但是证明力尚不足以动摇原生效判决时，仍不能启动再审程序，不具有再审新证据的作用。其次，再审新证据与原审之诉的不可分性。民事再审程序是原审诉讼基础上的延续和
3、再审新证据的主观要件
笔者认为，我国应该根据我国特有的国情，逐渐倡导再审新证据主观要件，并且在目前阶段新证据的认定应当采用客观标准。而最高人民法院在《审监解释》出台后，又发布了《关于适用中有关举证时限规定的通知》其中第10条规定，法院对于新证据的认定，应当考虑的重要因素之一，即“当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形”。这也说明最高人民法院也采用的是客观标准，并排除了当事人有轻微过失的情形。
三、新证据与举证时限以及证据失权规则的关系问题
笔者认为如果将我国目前的举证时限制度分为限期举证和不限期举证的后果两部分的话，那么该制度中要求负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，没有任何的不当或欠妥之处。但在我国民事诉讼中坚持举证时限制度的限期举证的同时，法律实务界还需进一步探讨证据失权的范围和替代罚则。
四、不得以新证据界定的有关情形：
在具体把握抗诉条件时，我们还可以以“排除法”的方式来考虑如何界定新证据，也就是从反面就哪些证据不能界定为新证据。一般而言，下述证据不能作为证据使用：
1、当事人在原审诉讼中以拖延诉讼或实施证据突袭，一次性取得胜诉结果为目的，故意不提出的证据。
2、主观原因因为当事人的作为或不作为可归纳为隐匿证据的原因与怠于举证的原因两种情况。对于前者，被隐匿的证据显然不能作为新的证据。第43条第1款规定的正是当事人在这种情形下提出的证据。对于由于当事人怠于举证而迟延至举证期满后才提出证据的，当然也不能认为是积极履行了举证义务。这种情形下，是否使其举证行为产生失权效果，将取决于对方当事人的意见。因此，第34条第2款中规定：‘……但对方当事人同意质证的除外。”
3、原审庭审结束之后新形成的与原审不相关联，或者形成新的事实以及新的诉讼请求的证据。
五、检察机关调取新证据的适用
如何对待检察机关自己调查取证获得的新证据，在什么样的范围内承认是新证据，在审判实践中一直存在争议。对此，有人认为，对检察机关依职权调取的证据进行确认，将会打破民事诉讼模式中双方对抗力量的平衡。对于因客观原因无法取得的证据，当事人在原审中完全可以申请法院予以调取。审判实践中，一般将此类证据当庭向当事人出示，并询问各方当事人是否同意将该证据作为自己的证据向法庭提交，也就是说将检察机关调取的证据作为线索来对待。
注释：
[1]李国光：《最高人民法院的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，第271页。
[2]章武生等.司法现代化与民事诉讼制度的建构（修订本）[M].北京：法律出版社，2003。
[3]黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002.p237。
（作者通讯地址：上饶县人民检察院，江西 上饶 334100）
