染雾对网络犯罪共同故意的认定
摘 要：
网络共同犯罪是一种新型共同犯罪类型，是对传统刑法理论中共同犯罪理论的一个有力的冲击。由于犯罪人之间往往是单纯的技术配合，彼此之间互不相识，甚至永生不会谋面，从而使该类犯罪在共同犯罪故意的认定上存在种种困难。本文就网络犯罪的共同故意问题略述浅见，以抛砖引玉。
关键词：网络犯罪；共同犯罪；共同故意
一、对网络共同犯罪的阐述
网络犯罪是一种新型犯罪类型，网络犯罪的概念很少有比较系统的阐释。网络犯罪在行为方式上包括以计算机网络为犯罪工具和以计算机网络为攻击对象两种。而对网络共同犯罪的概念，刑法学界也有不同的观点，根据各自研究需要的不同有两种不同的认识：一种观点从广义上来理解，认为网络共同犯罪可以宽泛地指两人以上利用计算机和网络技术在网络上主要是在互联网上实施的共同故意犯罪行为，另一种观点则是从狭义上来理解，认为网络共同犯罪是主要针对通过网络实施的危害网络系统及其数据的共同犯
二、对网络犯罪中共同故意的认定
在网络共同犯罪的三个成立要件中，最核心的要件当属主观要件，即共同的犯罪故意。这是成立网络共同犯罪最基本的条件，它决定着其他两个要件尤其是共同犯罪行为的成立。在网络共同犯罪中，各个参加者大多通过网络进行信息交流，比如犯罪行为的组织者利用电子公告牌或者在聊天室发布犯罪信息或计划，与意图参加犯罪的行为人达成犯罪合意。由于网络的虚拟性、隐蔽性，各共同犯罪人对对方的年龄、能力、身份等真实情况往往并不了解。在意思联络上呈现出复杂性和多样性的特征，也给网络共同犯罪的认定带来了一定的困难，主要有以下问题：
（一）行为人对其他参与共同犯罪行为人年龄、能力等基本情况缺乏了解时，能否成立共同犯罪。
在共同犯罪人的意思联络中，对组织者、帮助者、教唆者来说，应当对相对一方的年龄、能力等有关身份的`基本情况有一定的了解。但在网络共同犯罪中，这一点却很难做到。比如已经达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人在缺乏认识的前提下，与没有达到法定年龄、不具有刑事责任能力的人共同实施犯罪。如已满16周岁且具有完全刑事责任能力的人与不满16周岁或不具有完全刑事责任能力的人实施非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、利用网络进行盗窃、诈骗等犯罪。或者已满14周岁不满16周岁的人在缺乏认识的情况下与不满14周岁的人共同实施刑法第17条第2款规定之罪的，在这种情况下，双方之间对对方情况不了解或者不十分了解，最起码对对方的实际年龄、真实的认识和判断能力等基本情况缺乏了解。双方只是知道所实施的是某一种危害社会的行为，并且知道是在和他人一起共同实施。至于他姓甚名谁、何方人士、是男是女、多大年龄等都不清楚，对这种情况该如何处理？是否成立共同犯罪？比如，被告人冯某， 24岁，某银行工作人员，在上网时与刘某在某网站聊天室相遇，冯某在聊天时得知刘某电脑技术高超，便与刘某商议共同盗窃该银行资金，冯某将自己利用职务之便得到的银行储蓄系统密码告知刘某，刘某利用该密码，利用自家的联网电脑进入该银行系统，按照冯某的授意将一笔30万的资金窃出，后案发。经查，刘某为某中学初中学生，作案时不满16周岁，主犯冯某供述在实施犯罪之前，自己根本不了解也无意了解刘某的实际年龄和真实身份，只要能够按照他的要求去实施并完成犯罪就行，那么对此案应如何定罪量刑？冯某是教唆犯还是间接实行犯？在此情形下共同犯罪是否能够成立？笔者认为，根据我国现有共同犯罪的立法规定和传统的共同犯罪理论，教唆犯的对象必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。而间接实行犯的对象是没有达到法定年龄，或者还不具备刑事责任能力的人。教唆犯的故意是明知被教唆者是已经达到法定年龄具有刑事责任能力的人而故意教唆他人产生犯罪意图并进而实施犯罪，这时教唆犯和实行犯之间可以成立共同犯罪。间接实行犯罪在主观上则必须明知被利用者没有达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力而故意加以利用，希望通过被利用者的行为达到自己的犯罪目的，由于被利用者没有自己的判断能力，因此不能对自己的行为负责，所以，间接实行犯和被利用者间不成立共同犯罪。在网络空间中，由于时空的间隔性和身份的隐蔽性，双方互相的了解很多情况下是概括地、模糊的和片面的，行为人也清楚地知道，除非见面，否则对对方的年龄、能力等情况是不可能知道真情的。在主观上行为人也不想知道这些，不管年龄多大、能力如何只要不影响实施犯罪即可。因此，我们认为在这种情况下行为人相互之间对有关年龄身份等基本情况，所持的是一种放任的心态。对方有可能达到法定刑事责任年龄，有可能具有刑事责任能力，但为了实施犯罪，对此放任不管。因此，对该种情况的处理应当是：如果实际上均达到法定年龄，具有相应的刑事责任能力，符合共同犯罪的成立条件的，应当按照共同犯罪处理；如果只有一人达到该罪的法定刑事责任年龄、具有相应的刑事责任能力，其他人都不符合犯罪主体条件的，不构成共同犯罪，只对符合条件的行为人按个人犯罪处理。
（二）行为人不知对方的实际身份时，身份犯与非身份犯之间犯共同身份罪的，能否成立共同犯罪。
比如国家工作人员与非国家工作人员利用计算机网络实施贪污、挪用公款等犯罪行为。对此，也存在两种不同的看法。一种看法是，认为在此情形下双方没有形成意思联络，无法成立共同犯罪，只能根据各自触犯的罪名追究相应的刑事责任。另一种看法则认为，问题的实质并不在于意思联络本身，而在于犯罪主体中身份与行为之间的关系，根据共犯与身份关系的一般原理，非身份者不能单独实施身份犯，但实施共同身份犯则完全可能。因此，非身份者不仅能够成为身份犯的帮助犯、教唆犯，也可以成为身份犯的共同实行犯。因此，这种情况成立共同犯罪是毫无疑问的。笔者认为，在这种情况下是否认定为共同的身份犯罪，关键应考察以下两点：一是实行犯的身份是否符合身份犯的要求。比如对利用网络进行贪污的，实行犯必须是具有国家工作人员身份的人。二是教唆犯、帮助犯等其他犯罪行为人对实行犯的身份是否了解。如果明知实行犯是国家工作人员，当然构成共同贪污罪；如果是大致了解，知道可能是，也可能不是但仍与其一起实施该种犯罪的，属于间接故意，也构成共同身份犯罪；如果确实不了解对方的身份，或者了解对方确实不具有特定的身份，则不构成共同的身份犯罪。就上述案例而言，冯某和刘某不能成立共同犯罪。只能对冯某按贪污罪单独追究刑事责任，对刘某则不予刑事追究。
（三）片面实行犯是否构成共同犯罪。
在共同犯罪理论中，片面共犯向来都是一个存在重大分歧的学术问题。所谓片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施犯罪，而另一方没有认识到他人和自己共同实施犯罪的情形。也就是说尽管在客观上犯罪结果是由大家共同的犯罪行为造成的，但行为人在主观上并没有相互的意思沟通和联系，一方存在共同犯罪故意，另一方没有共同犯罪故意的情况。对片面共犯的处理，中外刑法理论都有争论，总的来说存在着成立共同犯罪和不成立共同犯罪两种不同的观点。在肯定片面共犯成立共同犯罪的观点中，又分为几种不同看法，有的承认片面帮助犯、片面教唆犯和片面实行犯；有的承认片面帮助犯和片面教唆犯；而有的只承认片面帮助犯。笔者认为，在现实世界中，的确只能存在片面的帮助犯，片面教唆犯和片面实行犯，一般不可能发生但在网络世界中，因为网络犯罪的基本形式表现为计算机程序或指令的输入，在共同犯罪的过程中，不同的计算机程序和指令对犯罪结果的出现都至关重要，而且很难区分哪些是实行行为，哪些是帮助行为，因此情况就有所不同。片面帮助犯和片面实行犯都有可能会发生。比如行为人单独攻击某网站，其他人在对方不知的情况下，出于协力的意思也加入到对该网站的攻击行为当中。对于后来加入到网络攻击行为中去的行为人，就属于片面的实行犯。将片面实行犯应当根据其在共同犯罪中所起的作用处罚，按从犯论处应该是妥当的。
参考文献：
[1] 刘守芬、丁鹏，《网络共同犯罪之我见》[M].法律科学，2005，（5）。
[2]赵秉志、张新评，《试论网络共同犯罪》[M].政法论坛，2005，（2）。
[3]于志刚，《网络犯罪定性争议与学理分析》[M].吉林出版社 2001 年版，第 423 页。
[4]张明楷，《刑法学》（下），法律出版社1997 年版。
[5]魏东，《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版。
