染雾从“平衡”到“分类”
容提要：在美国宪政史上，联邦最高法院大法官霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则与著名学者米克尔约翰的言论自由思想对美国的言论自由产生了深远的影响，他们的观点导致上世纪美国将言论自由的保障划分为“平衡”后的有限保护和“分类”后的绝对保护两个时期。霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想有着明显的差异，但也有着相似的命运，这种差异与相似对我国建立言论自由的法律保障体系有着重要的启示。
关键词：言论自由，明显与即刻危险，公言
美国宪法第一修正案被誉为是宪法中最“最重要、最富政治智慧的条款”，[1]宪法中关于言论自由保障的陈述是绝对和简洁的，然而实践中对言论的保护从来都不是绝对的，这使得言论自由的界限如何成为一个关键性的问题。在美国宪政史上，联邦最高法院大法官霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则与著名学者米克尔约翰的言论自由思想对美国的言论自由产生了深远的影响，他们的观点导致上世纪美国对言论自由的保障明显地划分为“平衡”后的有限保护和“分类”后的绝对保护两个时期。
一、明显与即刻危险原则——个人言论自由利益与国家安全等公共利益的平衡
首席大法官休斯在担任纽约州州长时说过：“我们在宪法的统治之下，但宪法存在于法官的解释中。”[2]最高法院大法官霍尔姆斯“明显与即刻危险”原则对最高法院关于言论自由态度的影响即是这一观点的生动说明。“明显与即刻危险”原则最初只是作为一个少数派的声音，几经修正逐渐成为最高法院的多数意见，这一原则提出、修订和成长的过程即是霍尔姆斯大法官对美国言论自由发生重要影响的过程：
原则的首次提出。一次世界大战前后美国社会动荡不安，一战期间实行了美国内战以来历史上的首次征召，激进主义团体反对参战，导致了国家政权力量与公民个人言论自由的冲突。1917年国会通过了《反间谍法》，政府以此为武器压制激进主义团体的反战言论，频频将激进主义团体成员诉至法庭；公民以言论自由作为武器，对政府的国际政策和行动展开激烈争论，并将一些案件上诉至最高法院；最高法院则“尝试在宪法的目的下发展一些指导方针以调和多数主义者的焦躁情绪。”[3] 1919年一件由社会党成员反对征兵法和反对美国参加第一次世界大战而引起的“斯查克诉合众国（Schenck v. United States）”案中霍尔姆斯大法官首次提出了“明显与即刻危险”原则，在其代表法庭发表的一致意见中讲到：“我们承认被告在平常时候的许多地方说传单中的那些话都可能属于宪法赋予他们的权利。但是每一项行为的性质都取决于实施它的环境。给予言论自由的最严格的保护也不会去保护一个人在剧院里谎称失火而导致的恐慌。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将对军队产生一切影响的言辞。这些事例的问题就在于言辞被使用的情形及其性质是否会引起将导致实质性危害的明显与即刻的危险，对此国会有权予以制止。这是一个接近程度的问题。”[4]
原则的正式阐述。1919年“亚伯拉姆诉合众国（Abrams v. United States）”案中，霍尔姆斯大法官发表了其受布兰代斯支持的反对意见，正是这一反对意见成了有关美国言论自由的重要司法文献，并在以后法院的意见书和学者的著作中广为引用。霍尔姆斯大法官首先正式阐述了他在“斯查克诉合众国”案中首次提出的“明显与即刻危险”原则，指出：“一种言论如果造成或者企图造成明显或即刻的危险，而此种危险将导致合众国遭受依照宪法可以予以制止的某种实质性危害，那么合众国依照宪法可以对此种言论加以惩罚。这一权力在战时毫无疑问地要强于和平时期，因为战争暴露出了在其他时刻不存在的危险。”[5]以此为标准衡量的结果是该案的被告印制传单的行为没有产生这样危险和意图。接着，他又阐述了作为美国宪法第一修正案理论原型的著名的“思想自由市场”理论，“如果人们能够认识到许多曾经好斗的信念已然为时间所颠扑，那么他们就会比对自己的行为动机更加坚定地相信完美的愿望（至高之善）应当通过思想的自由交流才能更好地达到——检验真理的最好办法就是在”市场“的竞
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